某锐公司诉梅州市梅县区梅西镇某百货商店侵害商标权纠纷案

——商标侵权案件审查思路及思考

关键词

商标侵权 混淆可能性 合法来源抗辩 法定赔偿制度

裁判要旨

判断商标是否构成侵权核心要素在于判断是否构成混淆。被告抗辩其已获得注册商标授权，则需信息检索及实质判断。如构成混淆之后审查被告合法来源抗辩是否成立，最后以商标法相关制度判断赔偿数额。

相关法条

《中华人民共和国商标法》第四十七条、第六十四条

案件索引

广东省梅州市中级人民法院（2021）粤14民初73号民事判决（2021年5月21日）

基本案情

原告某锐公司诉称：雅某公司是注册商标“”（商标证号：3192***号）、“”（商标证号：3186***号）、“”（商标证号：10689***号）的商标专用权人，上述商标核定使用类别为第9类商品。该公司通过电视台、报刊杂志、网络平台等多种媒体投放大量广告，宣传“上述商标品牌。经过长期、大量、广泛的宣传和使用，上述商标在相关公众中已经具有极高知名度和影响力。雅某公司授权原告以自己的名义对侵犯上述商标的侵权行为进行维权。2019年9月，经调研人员调查发现，被告销售的太阳镜使用了“金爆珑”标识，侵犯了雅某公司享有专用权的上述注册商标，且销售的假冒太阳镜产品质量低劣。遂配合公证处对被告销售侵权太阳镜的行为进行了证据保全。原告认为，被告销售侵犯上述注册商标商品的行为侵犯了雅某公司依法享有的注册商标专用权，损害了“暴龙”系列眼镜的商誉，给原告造成了经济损失，应依法承担相应的民事责任。

被告辩称，被告是通过合法途径采购带有合法有效注册商标“”的眼镜产品进行销售，经查询，该商标注册号为第31813***号，是由商标注册人“焦方雷”在2018年提出申请注册的，商标专用权期限2019年03月21日至2029年03月20日。被告是通过合法来源途径采购进货取得进行销售，具体产品提供者是在梅州市兴宁市一家名叫“某电器眼镜小百货批发店”的店铺，在该批发店进货取得，该店铺位置在广东省梅州市兴宁市×××××××。因此，被告并不知道该合法有效的注册商标“金爆珑”眼镜产品是对原告商标专用权构成侵权。其次，依据《商标法》第六十四条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

法院经审理查明，雅某公司是商标“”（商标证号：3192***号）、“”（商标证号：3186***号）、“”（商标证号：10689***号）的注册商标专用权人，上述商标核定使用类别为第9类商品。2019年3月1日，雅某公司授权原告对国内针对侵犯上述商标的侵权行为履行维权职责。2019年9月10日，原告向公证处申请证据保全。同年9月25日，公证人员在被告营业场所内购买了一副左镜片印有“金爆珑JinBaoLong”字样眼镜。另查，2020年7月28日，国家知识产权局商标局作出商评字[2020]第0000208699号关于第31813***号“金爆珑”商标无效宣告裁定，对本案被控侵权产品所使用的“金爆珑”商标宣告无效，并于2021年1月6日予以公告。

裁判结果

广东省梅州市中级人民法院于2021年5月21日作出（2021）粤14民初73号民事判决：一、被告梅州市梅县区梅西镇某某百货商店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告某锐公司第3186***号“暴龙”注册商标专用权的商品；二、被告梅州市梅县区梅西镇某某百货商店于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告某锐公司经济损失10000元（含为维权支付的合理费用）；三、驳回原告某锐公司其他诉讼请求。   

裁判理由

广东省梅州市中级人民法院认为：1、雅某公司为第3192***号“”、第3186***号“”、第10689***号“”商标的注册商标专用权人，原告经其授权，是适格的诉讼主体。原告主张被告销售的太阳镜侵犯该注册商标，并通过公证处进行了证据保全。该公证书系国家公证机关依法作出，具有法律效力，予以采信。

2、关于被告是否侵害了某锐公司的涉案注册商标权。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。被告销售的被控侵权产品所使用的“金爆珑”商标已于2021年1月6日由国家知识产权局商标局公告宣告无效，因此该商标专用权自始不存在，且对其被宣告无效前因使用该商标而对他人注册商标造成侵害的情形具有追溯力，若该使用行为构成侵犯注册商标专用权的，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标且容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。经比对，被控侵权产品在镜片的显著性位置印有“金爆珑”标识，该标识由纯汉字构成，与原告第3192***号“”及第10689***号“”商标的文字构成、视觉效果等均有明显差别，不构成商标近似；但该标识的显著识别部分“爆珑”与原告第3186***号“”商标的文字组合与发音相近，构成近似，且两者所使用的商品类别相同，容易引起消费者混淆。被告销售的涉案产品未经权利人许可使用了与涉案商标近似的标识，构成商标侵权行为，依法应当承担停止侵权的责任。

3、对于被告关于合法来源的抗辩，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，被告应当提供充分有效的证据予以证明其销售的涉案侵权产品有合法来源。被告举证的进货单据并无供货单位签章，不足以认定涉案侵权产品是其合法取得的。故被告以涉案侵权产品具有合法来源为由抗辩其不应当承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。

4、对于赔偿数额，原告未举证证明其因被告的侵权行为所遭受的经济损失或者被告因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，本院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告侵权行为的性质、持续时间、经营规模和方式，以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。

案例注解

大量知识产权侵权案件以“批量”形式涌入法院，且此类维权案件呈现商业化特点，即从取证到起诉，都形成了固定的模式：权利人委托专业的维权组织，主动发现市场中存在的侵权者，在同一时间段内批量公证取证，再提起相似的批量诉讼，最后获得批量赔偿。

聚焦近日（2021年11月）媒体报道，使用逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍名称的商家被协会起诉并要求商家赔偿成为了热点新闻，在引发公众不满时，国家知识产权局指出上述维权行为已超出保护商标的立意，最终以协会向公众道歉而收尾。国家知识产权局回应称：从法律上，“逍遥镇”作为普通商标，其注册人并不能据此收取所谓的“会费”。“潼关肉夹馍”是作为集体商标注册的地理标志，其注册人无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费。同时，也无权禁止潼关特定区域内的商家正当使用该地理标志集体商标中的地名。有律师表示，依据《商标法》第59条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此，“肉夹馍”为食品行业通用名称，“潼关”则为地名，商标权人无权禁止他人正当使用。

作为地名、食品行业通用名称的“潼关”“肉夹馍”逃过一劫，但我们也无法不注意，知识产权维权案件在全国法院都增长迅速，有如波涛汹涌之势，为法院案件量增长作出极大贡献。本案是原告厦门某锐公司提起的批量诉讼中的其中一案，具有典型性。笔者借此梳理审理知识产权案件审理思路。

一、判断商标是否侵权：混淆可能性

商标是用于识别商品或者服务来源的标志。《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该两条都表明，能与他人区别、显著特征，即显著性是商标得以获得注册与权利继续维持的前提与基础，显著性对于商标的重要性，相当于新颖性之于专利、独创性之于作品。显著性就是“识别一个企业的商品并与他人商品区别开来的能力”[1]。

《商标法》第十三条第二款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”根据该规定，商标法第57条第1项仅适用于商标相同、商品也相同的商标侵权行为，无需混淆可能性要件，而第57条第2项的规定则除了原有的相似性要件之外，增加了混淆可能性要件。目前，许多国家或地区实行的商标侵权判定标准是混淆可能性，一旦他人在其提供的商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，可能导致消费者对商品或服务的来源发生混淆，即构成商标侵权。[2]

如何判断是否构成混淆。2020年修正、2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条至第十二条对此作了明确的规定。简而言之，判断商标是否相似及构成混淆：（1）在视觉上的差别大小：从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合判断；（2）在比对对象隔离的状态下分别进行整体比对、对商标主要部分的比对；（3）以相关公众的一般注意力为标准判断、以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；（4）考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，原告及被告在同样的商品即眼镜上使用商标，被告使用的商标“金爆珑”，该标识的显著识别部分“爆珑”与原告第3186***号“”商标的文字组合与发音相近，构成近似，且原告长时间的使用及宣传其注册商标、为相关公众所熟知，享有一定的市场声誉及知名度，容易引起消费者混淆。

二、被告抗辩其有已注册商标授权：检索判断

在法信网上，使用“知识产权检索”功能，输入本案商标“暴龙”二字，限定尼斯分类“09”，所得结果为：已注册63，待审中100，易初审59，已驳回100，已销亡18。观察已注册的商标的构成，除雅某公司注册的商标外，其余商标都不会以“暴龙”二字直接构成商标。

本案中的“金爆珑”商标，经检索，显示其商标流程如下：

从上述流程图可看出，“金爆珑”商标于2019年5月18日被注册成功，于2021年1月7日左右被公告宣告无效。《商标法》第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”依据该规定，被宣告无效的商标视为自始不存在，且预设着被宣告无效的商标注册者存在恶意，因恶意注册给他人造成的损失，应当给予赔偿。

一般而言，依据《商标法》第三十条，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标局会对申请商标进行初审，但难免有漏网之鱼。在司法审判中，法院要依据上述第一点规定去判断最核心的问题，即是否构成混淆。

三、被告抗辩其不侵权：合法来源抗辩

《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”从该规定可知，免除赔偿责任，需具备两个要件，一是侵权人主观上不知道销售的是侵权产品，二是能证明其商品的合法来源。

如何判断适用上述规定，首先，应判断被控侵权商标的知名度；其次，侵权人应是以合理价格受让侵权产品；再次，侵权人应当提交购买侵权产品的发票或单据，且能说明提供者。

本案中，被告举证的进货单据并无供货单位签章，不足以认定涉案侵权产品是其合法取得的。故被告以涉案侵权产品具有合法来源为由抗辩其不应当承担赔偿责任的意见，不予采纳。从中也可看出，商家做生意时一定要有证据意识，尽可能留下交易的详细信息。

四、判赔数额确定：法定赔偿制度

《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“实际损害”“违法所得”“许可使用费”，这三者的举证难度都很高。故实务中，绝大多数原告都向法院请求按第四个标准，即按第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，又称为“法定赔偿制度”计赔数额。

法定赔偿制度是引起现今知识产权维权案件在全国法院都增长迅速的主要诱因，原告授权律师或维权组织以最小成本的维权模式去清扫市场，自然不会去费力举证，最终还是可以依靠法定赔偿制度及类案同判制度获得一定数额的赔偿。建议设置诉前前置程序，主要设定为权利人需向侵权人发出警告、停止侵权，如发出警告后侵权人仍不停止其侵权行为，才可向法院提起诉讼，让市场有个喘息的机会。

（审判人员：徐干忠  柯彬  孔宁清）

（编写人：梅州市中级人民法院  陈倩倩）